Introduction
A. Cadre Juridique
1. En application de la loi n° 2012-30 du 28 décembre 2013 portant création de l’Office national de lutte contre la fraude et la corruption (OFNAC), les actes et événements marquants de cette Institution dans l’ordre chronologique, sont les suivants :
• Décret n° 2013-1045 du 25 juillet 2013, portant nomination du Président de l’OFANC (Madame Nafy Ngom Kéita) ;
• Décret n° 2013-1365 du 17 octobre 2013, portant nomination du Vice Président de l’OFNAC.
• Décret n° 2013-1644 du 31 décembre 2013 portant nomination des membres de l’OFNAC
• Prestation de serment des 12 membres de l’OFNAC à la Cour d’Appel de Dakar, le 26 mars 2014 ;
• Cérémonie d’installation des membres de l’OFNAC le 27 mars 2014 au Palais de la République ;
• Décret n° 2016-1004 du 25 juillet 2016 portant nomination du Président de l’OFNAC (Madame Seynabou Ndiaye DIAKHATE, Magistrat, est nommée Président de l’OFNAC en remplacement de Madame Nafy Ngom Kéita « dont le mandat est arrivé à terme » ;
• Décret n° 2016-1024 du 25 juillet 2016 portant mise en position de détachement d’un magistrat (Détachement du magistrat Seynabou Ndiaye DIAKHATE) ;
• Décret 2016-1025 du 27 juillet 2016 portant nomination du Président de l’OFNAC (Madame Seynabou Ndiaye, Magistrat, est nommée Président de l’OFNAC « en remplacement » de Madame Nafy Ngom Kéita « dont le mandat est arrivé à terme »).
• Jeudi 4 août 2016, passation de service à l’OFNAC entre Madame Nafy Ngom Kéita, Présidente sortante et Madame Seynabou Ndiaye, Présidente entrante ;
• Jeudi 11 août 2016 Prestation de serment de Madame Seynabou Ndiaye à la Cour d’Appel de Dakar.
Madame Nafy Ngom Kéita conteste le décret 2016-1025 du 27 juillet 2016, nommant sa remplaçante, en ce qu’il dispose que son « mandat est arrivé à terme » ; elle soutient que son mandat n’arrivera à terme que le 25 mars 2017, veille de la date du 3e anniversaire de sa prestation de serment.
B. Le sens d’une contribution
2. Il parait indiqué de préciser la portée de la présente contribution.
• le cas de Madame Nafy Ngom Kéita ne peut pas être dissocié de celui des onze (11) autres membres de l’OFNAC nommés en 2013. Le Président de la République ayant le pouvoir discrétionnaire de renouveler ou de ne pas renouveler leur mandat, il est souhaitable que les règles juridiques déterminant le terme de leur mandat soient connues avant l’échéance de celui –ci.
• Les pouvoirs immenses reconnus aux membres de l’OFNAC ne s’accommodent pas d’une situation dans laquelle le moindre doute planerait sur la légalité des actes qu’ils posent, ni sur les conditions et les modalités de l’exercice de leurs missions
• La question posée et ses enjeux sont au-delà des préoccupations de Madame Kéita y compris celle, légitime de saisir éventuellement la justice. Le problème concerne tous les membres de l’OFNAC nommés en 2013 et sa complexité tient au fait que 2013 c’est l’année où cette nouvelle institution a été physiquement ou matériellement installée, en d’autres termes, l’année de sa naissance physique. Les discussions engagées permettront ainsi de voir le type de problèmes juridiques nouveaux que l’on peut rencontrer à l’occasion de l’installation physique d’une nouvelle institution.
• la création de l’OFNAC répond en partie aux engagements du Sénégal de se doter d’un organe de lutte contre la corruption conforme aux standards internationaux d’organisation et de fonctionnement de telles institutions. Lors de l’évaluation du Sénégal pour l’application de la convention des Nations Unies qui s’est déroulée au 1er trimestre de la présente année 2016, notre pays a engrangé des points positifs substantiels du fait de l’existence de l’OFNAC, ainsi que des garanties d’indépendance accordées à ses membres. Tout devrait donc être fait pour confirmer ces garanties, et les inscrire dans un cadre dont la légalité ne devrait plus faire l’objet d’aucune suspicion. Pour toutes ces raisons, notre pays devrait tirer le plus grand bénéfice de ce débat en examinant en le considérant comme l’occasion de revoir notre législation sur les positions soulevées, sans polémique, mais sans aucune complaisance intellectuelle, en vue de l’améliorer et d’en approfondir les acquis positifs.
• L’un des aspects positifs de ce débat, c’est qu’il pourrait être l’occasion de valoriser la pratique de la régularisation des actes administratifs qui permet de concilier le respect du droit avec la nécessaire continuité du service public.
3. C’est dans cette perspective que seront présentées
- des observations sur la légalité des actes portant nomination des membres de l’OFNAC,
- suivies de propositions de leur régularisation.
I. Observations sur la légalité des actes
portant nomination des membres de l’OFNAC
Une étude de cas permet d’identifier les dysfonctionnements qui ont conduit à la violation de la loi portant création de l’OFNAC et entaché les décrets portant nomination de ses membres.
A. Etude de cas. L’entrée en fonction du Président
de l’OFNAC : situations comparées de Madame
Nafy Ngom Kéita et de Madame Seynabou Ndiaye
4. Madame Nafy Ngom Kéita, nommée Présidente de l’OFNAC le 25 juillet 2013, prête serment le 26 mars 2014 à la Cour d’Appel de Dakar et, le 27 mars 2014, accompagnéé des les onze (11) autres membres, est installée dans ses fonctions. Madame Seynabou Ndiaye, nommée Présidente de l’OFNAC le 27 juillet 2016, prend service le 4 août 2016 et prête serment le 11 août 2016 à la Cour d’Appel de Dakar. En d’autres termes, relativement à la prestation de serment, Madame Nafy Ngom Keita a attendu huit (08) mois après sa nomination, pour sacrifier à cette formalité substantielle, alors qu’il a suffit de quinze (15) jours à Madame Seynabou Ndiaye pour le faire.
5. D’emblée, il faut observer que c’est la situation de Madame Seynabou Ndiaye qui est conforme à la loi portant création de l’OFNAC. Celle-ci dans son article 10 al.2 prescrit en effet qu’avant leur entrée en fonction, les membres de l’OFNAC prêtent serment devant la Cour d’Appel de Dakar siégeant en audience solennelle.
Au total, au regard du statut des membres, l’économie de la loi portant statut des membres est la suivante :
• Un décret nomme les membres ;
• Les membres prêtent serment et entrent en fonction ;
• Pour la bonne exécution de la loi, ces deux actes doivent être aussi proches que possible dans le temps.
• La date de prestation de serment constitue la date du début de l’exercice de leurs fonctions par les membres, pour une durée de trois (03) ans.
• C’est à compter de la date de leur prestation de serment que pèsent sur eux les sujétions particulières prévues par la loi ; c’est aussi à compter de cette date qu’ils peuvent prétendre aux prérogatives exorbitantes que leur confère la loi : l’irrévocabilité de leur mandat, sauf dans les cas expressément prévus dans la loi ; les pouvoirs d’investigation ; la protection pénale, etc.…
6. L’une des particularités du statut du Président de l’OFNAC, c’est le dédoublement fonctionnel ; en effet, il est d’abord membre assermenté à part entière, avec toutes les sujétions et prérogatives que la loi attache à ce statut public, mais il est aussi Chef de service de l’Institution, comme tel, chargé des missions d’administration et de gestion. La loi aurait pu prévoir que le Secrétaire permanent prévu à son article 16, fonctionnaire nommé par décret, poste non pourvu depuis la création de l’OFNAC, serait son Chef de service. Il est sans doute apparu que le Chef de service devrait accéder aux informations sensibles liées aux missions de cette Institution, et qu’il fallait pour cela qu’i fût un membre à part entière.
C’est ce dédoublement fonctionnel qui explique qu’à son article 5 alinéa 2, la loi prescrit que le Président de l’OFNAC exerce ses fonctions à titre permanent, à l’exclusion de toute autre activité professionnelle publique ou privée. C’est aussi ce dédoublement fonctionnel qui explique qu’à son article 8, la loi fait une différence entre la structure des droits financiers du Président de l’OFNAC et celle du Vice Président et des autres membres : le Président a droit à une rémunération et des avantages en nature ; le Vice Président et les membres ont droit à des indemnités et des avantages en nature.
7. S’agissant du Président de l’OFNAC, la loi n’a pas prévu une quotité de la « rémunération et des avantages en nature » réservée à ses fonctions de Chef de service, et une autre réservée à celle de membre. En d’autres termes, le Président de l’OFNAC ne perçoit pas « une rémunération et des avantages en nature », en tant que Chef de service, auxquels s’ajouterait « une indemnité » en tant que membre. La raison en est que la loi portant création de l’OFNAC n’a pas prévu et par conséquent n’a pas autorisé que dans cette Institution, l’exercice des missions de Chef de service soit séparé, ni décalé dans le temps de celui de membre. Elle a prescrit au contraire qu’une même personne physique, membre de l’institution, serait chargée des missions de Chef de service. La conséquence en ce qui concerne le traitement mensuel des agents, c’est que les décaissements respectent la règle du service fait pour les deux catégories de missions confiées au Président de l’OFNAC. Le premier décaissement ou traitement sera effectué à la fin des trente (30) premiers jours de l’exercice de ses fonctions pour la rémunération du service fait en tant que Chef de service, mais aussi en tant que membre de l’OFNAC ; cela suppose que les deux types d’activités démarrent avant l’expiration des trente (30) premiers jours suivant la nomination du Président de l’OFNAC, étant entendu qu’il devrait être fait application de l’adage “tout mois commencé est dûʺ .
C’est ce qui s’est passé dans la situation de Madame Seynabou Ndiaye dont le décret de nomination date du 27 juillet 2016 et qui a prêté serment le 11 août 2016, soit quinze (15) jours plus tard. Elle exerce désormais la plénitude de ces fonctions de Chef de service et de membre de l’OFNAC ; en conséquence, le décaissement en vue du paiement des trente (30) premiers jours de ses activités de membre et de Chef de service sera en parfaite adéquation avec la règle du service fait. En revanche, Madame Nafy Ngom Kéita, nommée le 25 juillet 2013, n’a prêté serment que le 26 mars 2014, soit huit (08) mois plus tard. Cette dissociation dans le temps du démarrage de ses deux catégories de fonctions viole les termes ainsi que l’esprit de la loi portant création de l’OFNAC.
8. La situation de Madame Seynabou Ndiaye, relativement à l’entrée en fonction du Président de cette Institution en tant qu’elle est conforme à la loi, constitue certes un précédent qui devrait désormais être pris en compte par l’Administration et, le cas échéant, par le juge ; toutefois, elle résulte des circonstances fortuites dans une large mesure ; il faudrait donc la consolider pour en assurer la pérennité. Deux points peuvent être relevés.
8.1 Huit (8) jours suivant la date de sa nomination une passation de service avait été organisée avec son prédécesseur à la tête de l’Institution. Cet évènement n’est pas prévu par la loi portant création de l’OFNAC, mais il ne lui est pas contraire ni incompatible non plus. Cette pratique doit donc être consolidée ; elle permet au Président de l’OFNAC, en qualité de Chef de service de cette Institution de démarrer ses missions d’administration et de gestion.
Il se trouve toutefois que l’OFNAC étant une institution nouvelle, ce poste avait été pourvu pour la première fois par la nomination de Madame Kéita qui de ce fait ne pouvait procéder à aucune passation de service. Cette situation particulière de démarrage des activités d’une Institution nouvelle, lorsque l’entrée en fonction des membres est subordonnée à l’accomplissement de formalités préalables et obligatoires, doit toujours être prise en compte par l’autorité de nomination.
8.2 Le 11 août 2016, soit quinze (15) jours suivant la date de sa nomination, Madame Seynabou Ndiaye prêtait serment, remplissant ainsi les conditions d’entrée en fonction comme membre de l’OFNAC.
Il faut cependant observer que c’est de façon fortuite que s’est installée cette bonne pratique parce qu’au moment où elle prêtait serment, le collège des membres de l’OFNAC était au complet et sous serment. Le serment de la Présidente était utile parce qu’il permettait la continuité des activités de l’Institution sous toutes ses formes.
En revanche, en 2013, Madame Nafy Ngom Kéita nommée ne pouvait prêter serment seule puisqu’elle ne pouvait remplacer seule l’assemblée des membres. La pérennisation de cette bonne pratique consisterait à organiser les actes et les évènements de telle sorte que tout le collège des membres entre en fonction en même temps.
A la lumière des enseignements du cas pratique exposé, on peut à présent examiner les raisons pour lesquelles l’entrée en fonction de Madame Kéita n’a pas pu s’effectuer conformément à la loi portant création de l’OFNAC.
B. Des dysfonctionnements de l’Administration ont conduit à la violation de la loi portant création de l’OFNAC.
Les divergences sur le terme du mandat de Madame Nafy Ngom Kéita tiennent à deux dysfonctionnements de l’Administration.
B.1 Les actes portant nomination des membres de l’OFNAC pris en 2013 ont été étalés sur une période anormalement longue de cinq (5) mois.
9. Comme il a été exposé plus haut le Président de l’OFNAC avait été nommé le 25 juillet 2013, le Vice Président le 17 octobre 2013 et les 10 autres membres le 31 octobre 2013. Ce dysfonctionnement est à l’origine de nombreuses violations de la loi portant création de l’OFNAC, notamment :
• La dissociation dans le temps des fonctions de Chef de service du Président de l’OFNAC de ses fonctions de membre ;
• L’impossibilité, pour les membres, de prêter serment et d’entrer en fonction dans un court délai suivant la nomination de leur président ;
• L’impossibilité, pendant les premiers mois consécutifs suivant la date de nomination du Président de l’OFNAC d’entreprendre des activités pour lesquelles ils ont été nommés.
• L’autorité de nomination a traité l’OFNAC comme une administration générale ordinaire, alors qu’il constitue une administration spécialisée dans la lutte contre la corruption, dotée des règles spécifiques d’organisation et de fonctionnement, posées par la loi, et dans cette mesure, dérogatoires des règles de l’administration générale.
• L’administration a traité le Président de l’OFNAC comme n’importe quel fonctionnaire de l’Administration générale nommée par acte individuel non créateur de droits pour exercer une fonction à la discrétion du gouvernement et à ce titre, révocable ad nutum, alors que la loi portant création de l’OFNAC prescrit qu’il est un membre assermenté de l’OFNAC doté, à compter de la date de sa prestation de serment, d’un mandat irrévocable sauf cas expressément mentionnés.
10. L’étalement sur une période anormalement longue des actes portant nomination en 2013 des membres de l’OFNAC viole le principe de légalité sous ses deux rapports : le rapport de compatibilité et le rapport de conformité.
11. L’étalement sur une période anormalement longue de ces actes viole le principe de compatibilité selon lequel les actes inférieurs pris pour l’application d’une loi doivent être compatibles avec ladite loi et ne doivent pas remettre en cause ses options ni ses objectifs fondamentaux. En l’occurrence, les actes pris sont incompatibles avec la loi ; en effet ils visaient à la faire appliquer, mais en fait ils en ont empêché l’application du fait qu’ils ont retardé de manière anormale le démarrage de ses activités. Des moyens d’annulation appropriés permettent de sanctionner la violation du rapport de compatibilité.
11.a L’étalement sur une période anormalement longue de ces actes viole aussi le rapport de conformité qui doit exister entre les actes inférieurs et la loi, spécialement en ce qui concerne le contrôle du moment d’agir de l’autorité administrative. En principe, l’autorité détentrice du pouvoir discrétionnaire choisit librement le moment de poser son acte, à la condition que ce moment ne contrarie pas la loi dont l’application est concernée. En l’occurrence, pour la constitution du premier collège des membres, les nominations devaient s’effectuer à la même date, librement choisie par l’autorité de nomination et à sa convenance, par des actes individuels et/ou collectifs. Au lieu de cela, dans le contexte spécifique de l’OFNAC, des actes étalés sur une période anormalement longue violent le principe de conformité, parce qu’ils n’ont pas été posés au bon moment, en d’autres termes parce que le moment choisi par l’autorité de nomination pour les poser remet en cause les options de la loi.
B.2 Les actes portant nomination des membres de l’OFNAC en 2013, n’ont jamais été publiés au Journal Officiel
12. Les décrets de nomination du Président de l’OFNAC du 25 juillet 2013, du Vice président du 17 octobre 2013 et des autres membres du 31 décembre 2013, n’ont jamais été publiés au Journal Officiel. Or, ces actes figurent au nombre de ceux que la loi 70-14 du 6 février 1970 modifiée, fait obligation au Gouvernement de publier ; elle crée de ce fait une obligation d’agir à l’égard de l’administration en matière de publication des catégories des textes qu’elle vise.
Cette obligation est renforcée par le fait que la plupart des textes dont la publication est prescrite comportent cette mention dans leurs formules exécutoires. Ainsi, tous les décrets pris en 2013 portant nomination des membres de l’OFNAC mentionnent dans leurs formules exécutoires, l’expression : « l’exécution du présent décret qui sera publié au Journal Officiel ». Le gouvernement avait donc l’obligation de les publier soit en application de la loi 70-14 du 6 février 1970 modifiée, soit en vertu des propres formules exécutoires de ces actes.
C’est la publication des actes qui leur confère la force exécutoire ; ils entrent alors en vigueur et sont opposables à tous.
13. Les intérêts pratiques de la publication des actes individuels sont liés à la sécurité juridique des tiers qui peuvent être concernés ou intéressés par de tels actes, en ce qu’ils peuvent porter des atteintes, parfois graves, à leurs droits et libertés. Ces actes créent des droits au profit de leurs bénéficiaires, dès leur signature ou notification, mais doivent faire l’objet de publication.
Les actes portant nomination des membres de l’OFNAC en sont une illustration. Ces membres peuvent procéder à des investigations, instruire des plaintes, entendre des personnes suspectées de corruption, accéder à des comptes bancaires. On imagine la gravité de la situation qui aurait été créée, si ces membres avaient pris de telles initiatives, alors que la formalité de publication des actes portant leur nomination qui rend leur nomination opposable aux tiers, n’avait pas été accomplie.
14. Les conséquences, à l’égard des bénéficiaires et des tiers de la non publication des actes pris en 2013 portant nomination des membres de l’OFNAC sont principalement de deux ordres.
Ces actes ne sont pas opposables aux tiers ; en conséquence, du fait que les actes de leur nomination n’étaient pas publiés au Jouranl Officiel, et tant qu’ils n’avaient pas prêté serment, les membres ne pouvaient pas se prévaloir de cette qualité pour agir au nom de l’OFNAC ; toute personne pouvait, à tout moment, contester leur nomination, ils pouvaient aussi être démis de leurs fonctions ad nutum par le Président de la République, en d’autres termes, is se trouvaient dans une situation de précarité et d’insécurité juridiques
15. Les conséquences, à l’égard de l’administration de la non publication des actes qui auraient dû l’être sont de deux sortes.
Sur le plan de la légalité, les actes non publiés, mais qui auraient dû l’être, ne sont pas opposables aux tiers et peuvent être rapportés à tout moment par l’autorité compétente, s’ils sont illégaux. Il est donc possible que l’Administration, tel un débiteur qui organise sa propre insolvabilité, s’abstienne volontairement, à dessein, de manière délibérée, de procéder à la publication de ces actes, se ménageant ainsi des niches d’illégalités dont elle pourrait se prévaloir pour modifier, annuler ou rapporter les actes concernés.
Cette pratique serait illégale. En effet, les actes non publiés, mais qui auraient dû l’être, peuvent être attaqués à tout moment par les tiers intéressés, sauf application du principe de la connaissance acquise. En revanche, l’Administration ne peut pas se fonder sur la non publication de tels actes pour les rapporter, conformément à l’adage : « nul ne peut se prévaloir de sa propre turpitude ». Elle ne pourrait les rapporter qu’en se fondant sur un vice propre qui les entacherait et à la condition qu’il s’agisse d’un vice dont elle n’avait pas connaissance au moment où elle prononçait la nomination.
En l’espèce, s’il était établi que la non publication de l’acte de nomination de l’ancienne Présidente de l’OFNAC avait été délibérée, ou qu’elle sert de base légale ou constitue l’un des motifs du décret 2016-1025 du 27 juillet 2016 contesté, ce dernier serait entaché de détournement de pouvoir.
Sur le plan de la responsabilité, la publication des actes par l’Administration relève de l’obligation d’agir qui pèse sur elle ; la non publication constitue une violation de cette obligation ; c’est la carence de l’autorité administrative. Elle engage sa responsabilité des conséquences qui pourraient en découler aussi bien en ce qui concerne le mauvais fonctionnement du service public, que d’éventuelles atteintes aux droits des tiers ; elle exonère, dans la même mesure, celle des bénéficiaires des actes. En l’occurrence, elle signifie que Madame Nafy Ngom Kéita n’est pas responsable d’avoir attendu huit (8) mois après sa nomination pour prêter serment et qu’il est illégal de défalquer ces huit (8) mois de la durée normale de son mandat qui est de 36 mois, dont le point de départ reste la date de sa prestation de serment.
16. Au total
• Le Président de la République prend trois décrets en 2013 : le décret du 25 juillet 2013 notamment le Président de l’OFNAC ; le décret du 17 octobre 2013 portant nomination du vice Président de l’OFNAC, le décret du 31 décembre 2013 portant nomination des autres membres de l’OFNAC.
• La loi n° 70-14 du 6 février 1970 modifiée, fait obligation au Gouvernement de les publier au Journal Officiel.
• Les formules exécutoires de chacun de ces décrets font obligation au Gouvernement de les publier au Journal Officiel.
• Aucun de ces actes n’est cependant publié au Journal Officiel.
• Ces actes, ainsi que les mesures que leurs bénéficiaires pourraient prendre, ne sont pas opposables aux tiers.
Ainsi, après la nomination de son Président le 25 juillet 2013, l’OFNAC attendait que l’effectif de ses membres soit complet pour démarrer les activités que la loi lui a prescrites. Lorsque cet effectif a pu enfin être complété le 31 décembre 2013, les actes portant nomination de leurs membres n’avaient toujours pas été publiés au Journal Officiel, rendant ainsi impossible le démarrage de ses activités.
C. Le terme du mandat de trois (03) ans des membres de l’OFNAC nommés en 2013 se détermine à compter
de la date de leur prestation de serment.
17. En droit, au, regard des observations formulées, c’est la cérémonie de prestation de serment à la Cour d’Appel de Dakar, en date du 26 mars 2014 qui :
• rend publiques et opposables à tous, les nominations des membres de l’OFNAC effectuées en 2013 ;
• constitue le point de départ de la détermination de la durée et du terme de leur mandat ;
• leur donne titres et qualités pour entrer en fonction, conformément à la loi portant création de cette Institution ;
• confère l’irrévocabilité à leur mandat de trois (3) ans, sauf application de l’article 6 de la loi portant création de l’OFNAC ;
• leur impose les sujétions et obligations prescrites par la loi, mais aussi les habilite à jouir des prérogatives et avantages qu’elle prescrit.
18. En fait, c’est seulement après la cérémonie de prestation de serment devant la Cour d’Appel de Dakar, le 26 mars 2014 que les membres de l’OFNAC nommés en 2013 ont commencé à utiliser les prérogatives que la loi leur confère pour conduire des activités de lutte contre la corruption.
Depuis la nomination de leur Président le 25 juillet 2013, il s’est ainsi écoulé huit (08) mois avant que ces activités démarrent. De la date de leur prestation de serment le 26 mars 2014 au 25 juillet 2016, 3ème anniversaire de la date de nomination du Président de cette Institution, il ne s’est écoulé que 28 mois sur les 36 correspondant à la durée légale de son mandat qui est de trois (03) ans.
D. Illégalités du décret 2016-1025 du 27 juillet 2016, portant nomination du Président de l’OFNAC
19. La principale illégalité de ce décret consiste en ce qu’il a disposé que le mandat de Mm Nafy Ngom Kéita est arrivé à terme. Les conséquences tirées de cette illégalité constituent également des illégalités.
20. Le mandat de Madame Nafy Ngom Kéita n’est pas arrivé à son terme, contrairement à ce que décide le décret 2016-1025 du 27 juillet 2016. L’argumentaire développé dans la présente contribution peut être ainsi résumé.
20. a Conformément à l’article 5 de la loi portant création de l’OFNAC, le Président, le Vice-président et les autres membres de cette Institution sont nommés par décret pour une période de trois (3) ans renouvelable une fois, Madame Nafy Ngom Kéita a été nommée par décret 2013-1045 du 25 juillet 2013.
20.b Le décret fait courir la durée de trois ans à compter du 25 juillet 2013, date du décret de sa nomination. Selon ce décompte, le mandat de Madame Kéita serait arrivé à terme le 24 juillet 2016.
20.c Aux termes de l’article 10, al 2 de la loi portant création de l’OFNAC, avant leur entrée en fonction, les membres de l’OFNAC prêtent serment devant la Cour d’Appel siégeant en audience solennelle. La loi a ainsi voulu que la durée de la période de trois ans pour laquelle iles membres sont nommés soit déterminée à compter de la date de leur prestation de serment. Madame Kéita ainsi que les autres membres de l’OFNAC ayant prêté serment devant la Cour d’Appel de Dakar le 26 mars 2014, son mandat de trois ans arrive à terme le 25 mars 2017.
20.d Pour le décret, le fait condition qui détermine la durée et le terme du mandat de Madame Kéita, c’est la date du décret de sa nomination ; en revanche, selon la loi, c’est la date de sa prestation de serment. La loi étant supérieure au décret, c’est le fait condition qu’elle prescrit qui prévaut ; le décret doit dès lors être modifié pour l’adapter à la loi.
20.e La prestation de serment est un rituel solennel à l’issue duquel le juge déclare installer les récipiendaires dans leurs fonctions ; c’est ce qui s’est passé à la Cour d’Appel de Dakar le 26 mars 2014 pour Madame Kéita et les autres membres de l’OFNAC. Le 27 mars 2014 au Palais de la République, une autre cérémonie d’installation des membres avait été organisée au cours de la quelle le Président de la République, à l’issue de son discours, avait déclaré installés les membres de l’Office national de lutte contre la Fraude et la Corruption.
20.f Les activités officielles de l’OFNAC, sous la direction de Mme Kéita ayant commencé après sa prestation de serment et son installation, le décret nº 2016-1025 du 27 juillet 2016 n’a pas pu, légalement, faire rétroagir à une date antérieure à celle de son installation dans ses fonctions, le point de départ de la détermination de la durée et du terme de son mandat de trois (3) ans.
20.g La prestation de serment de Madame Kéita vaut publication, pour l’avenir, du décret nº 2013-1045 du 25 juillet 2013 portant sa nomination comme Président de l’OFNAC. Elle lui impose les obligations et sujétions, et lui confère les droits et prérogatives prescrites par la loi. En particulier, elle marque le début de son mandat de trois (3) ans, irrévocable, sauf dans les cas visés à l’article 6 de la loi portant création de l’OFNAC.
21. Le décret nº 2016-1025 du 27 juillet 2016 portant nomination du Président de l’OFNAC comporte d’autres illégalités
21.a Le décret dispose que Madame Seynabou Ndiaye est nommée en remplacement de Madame Nafy Ngom Kéita. Le remplacement est réglementé par l’article 6 de la loi portant création de l’OFNAC. Il intervient en cas d’interruption des fonctions pour démission, décès, faute lourde ou empêchement d’un membre. Le remplaçant est alors nommé pour la période restant à couvrir. Il est contradictoire de disposer, comme le fait de décret, que le mandat est arrivé à terme, et de désigner un remplaçant pour terminer la période qui reste à courir. Si le mandat est arrivé à terme, le poste occupé jusque-là devient vacant. Le successeur est alors nommé Président de l’OFNAC, poste vacant.
21.b A supposer, ce qui n’est pas établi, que le mandat de Madame Nafy Ngom Kéita soit arrivé à terme le 24 juillet 2016 et que le poste de Président de l’OFNAC ait été vacant dès le 25 juillet 2016, le décret du 27 juillet 2016 qui nomme Madame Seynabou Ndiaye pour occuper ce poste et succéder ainsi à Madame Kéita est tardif, en tout cas il n’est pas pris au bon moment. En effet, il devait être pris suffisamment avant le 24 juillet 2016 pour que le successeur de Madame Kéita ait le temps de prendre service, de prêter serment et d’entrer en fonction le 25 juillet 2016.Or, en raison du moment inapproprié où ce décret a été pris, on observe plusieurs dysfonctionnements, sources d’illégalité. Ainsi :
21.c Si le mandat de Madame Kéita est arrivé à terme le 24 juillet 2016, il y a un vide juridique à l’OFNAC entre le 25 juillet et le 4 août 2016 date de la passation de service ; en effet, pendant cette période, Madame Kéita ne serait plus Présidente de l’OFNAC et Madame Ndiaye ne le serait pas encore.
21.d On peut se demander à quel titre Madame Nafy Ngom Kéita a passé le service le 4 août 2016 alors que son mandat serait arrivé à terme le 24 juillet 2016. En effet, on ne peut passer qu’un service dont on est toujours chef ou responsable ; par ailleurs, la règle selon laquelle le Chef de service reste en fonction jusqu’à l’installation de son successeur n’est pas un principe général de droit, mais doit résulter d’un texte exprès, ce qui n’est pas le cas pour l’OFNAC.
21.e En réalité le décret 2016-1025 du 27 juillet 2016 semble avoir été pris dans la précipitation alors que le terme du mandat du Président de l’OFNAC est censé être connu suffisamment à l’avance.
E. Observations sur certains aspects du débat sur le changement à la présidence de l’OFNAC
22. Dans les débats sur le changement à la présidence de l’OFNAC, il est arrivé que l’Administration, pour défendre son décret, invoque contre Madame Kéita, la violation de l’obligation de réserve, son style de manquement, des transactions douteuses qui lui seraient reprochées, etc.… visant le même objectif, il est arrivé à l’Administration de soutenir que l’acte portant sa nomination est un acte individuel non créateur de droits, de surcroit simplement notifié, mais n’ayant pas fait l’objet de publication, par conséquent, révocable ad nutum.
De tels arguments, non seulement ne servent pas l’Administration, mais sont de nature à confirmer l’illégalité du décret contesté. En effet ;
23. Le débat ne concerne pas, faut-il le répéter, le renouvellement du mandat de Madame NAFY Ngom Kéita qui relève du pouvoir discrétionnaire de l’autorité de nomination. Madame Kéita a été nommée Présidente de l’OFNAC par décret du 25 juillet 2013 pour une durée de trois (3) ans ; le 26 mars 2014, elle avait prêté serment devant la Cour d’Appel de Dakar. Le seul débat consiste à déterminer à partir duquel de ces deux événements doit être calculée la durée de trois (3) ans du mandat. Si l’événement retenu est la date du décret, le 25 juillet 2013, le terme du mandat sera le 24 juillet 2016 ; en revanche, si l’événement retenu est la date de la prestation de serment le 26 mars 2014, le mandat arrivera à terme le 25 mars 2017.
Ces événements sont des faits ; ils sont constatables et archivés. Le débat juridique réside dans leur qualification, c'est-à-dire leur rattachement à un objectif fixé par la loi en l’occurrence la durée du mandat. Ainsi, alors que certains qualifient la date da prestation de serment comme fait, événement à partir duquel sera déterminée l’échéance du mandat de Madame Kéita, l’Administration à travers le décret 2016-1025 du 27 juillet 2016 soutient que c’est la date du décret de nomination de Madame Kéita qui doit recevoir cette qualification.
24. Pour démontrer que le terme du mandat de trois (3) ans de Madame Kéita doit se déterminer à compter du fait constatable que constitue la date de sa nomination le 25 juillet 2013, si l’Administration ou ceux qui soutiennent cette qualification des faits développent des arguments du genre : elle a violé les obligations de réserve qui s’imposent à tout fonctionnaire ; elle a manqué de courtoisie envers le Chef de l’État en présentant son rapport au public sans le lui avoir au préalable remis au cours d’une cérémonie officielle comme cela est d’usage ; sa gestion ne serait pas aussi transparente qu’elle le prétend ; elle serait même impliquée dans des transactions douteuses, etc. De tels arguments confortent les indices d’illégalité du décret 2016-1025 du 27 juillet 2016. En effet :
24.a C’est la preuve que la décision aurait déjà été prise de mettre fin aux fonctions de Madame Kéita et que la référence implicite à la date du décret de sa nomination, le 25 juillet 2013 n’était qu’un habillage juridique pour lui donner une apparence de légalité. C’est précisément parce que cet habillage ne semble pas avoir convaincu qu’il a paru nécessaire de le renforcer par des arguments sans rapport avec la détermination du terme d’un mandat dont la durée est connue d’avance.
24.b Ce genre d’arguments prouve que plusieurs motifs sont à la base du décret contesté. Or, en cas de pluralité de motifs d’un acte, c’est toujours le motif déterminant qui est considéré comme étant sa base légale. En l'occurrence, le motif déterminant du décret concerné ne serait plus le fait que le mandat de Madame Kéita serait arrivé à terme, mais qu’il faudrait la sanctionner en raison des comportements qui lui sont reprochés.
24.c Le terme d’un mandat dont la durée est connue d’avance est une question de fait qui se constate et qui ne dépend pas du comportement du bénéficiaire du mandat. Ainsi, si le point de départ du décompte de la durée de trois (3) ans, c’est le 25 juillet 2013, le terme du mandat sera le 24 juillet 2016, quel que soit le comportement du bénéficiaire. Le terme n’est pas mobile ; il est daté. Par conséquent, soutenir qu’un mandat est arrivé à terme parce que son bénéficiaire a eu tel comportement, c’est l’aveu qu’il a été mis fin aux fonctions de l’intéressée, avant son terme.
24.d L’article 6 de la loi portant création de l’OFNAC prescrit qu’il peut être mis fin avant leur terme, aux fonctions des membres de l’OFNAC, entre autres, en cas de faute lourde. Cette disposition permet au Président de la République d’écarter de la fonction publique toute personne convaincue d’actes portant gravement atteinte à l’intérêt général, quelle que soit la fonction qu’elle occupe. Si telle avait été le cas et si les faits qu’on lui reproche étaient constants et constitutifs de faute lourde, l’autorité de nomination aurait pu utiliser cette procédure pour mettre fin légalement avant leur terme, aux fonctions de Madame Kéita. Mais l’autorité de nomination ne peut pas utiliser son pouvoir disciplinaire pour qualifier des faits sans rapport avec l’application d’une sanction disciplinaire.
25. Pour justifier que la durée du mandat de trois (ans) de Madame Nafy Ngom Kéita devrait être calculée à compter du 25 juillet 2013 date du décret de sa nomination, certains intervenants dans les débats ont relevé que ce décret est, de toute manière un acte individuel non créateur de droits, simplement notifié à l’intéressée, mais n’ayant fait l’objet d’aucune publication. De tels arguments suggèrent, ce qui est d’ailleurs exact, que ces actes peuvent être rapportés ad nutum. S’agissant du décret n° 2013-1045 du 25 juillet 2013 portant nomination de Madame Nafy Ngom Kéita aux fonctions de Président de l’OFNAC, il y a lieu d’observer ce qui suit :
25.a Ce décret n’avait effectivement pas été publié au Journal officiel et pouvait être rapporté à tout moment par l’autorité de nomination. Il se trouve cependant que la prestation de serment de l’intéressée en date du 26 mars 2014 a eu, entre autres effets, celui de rendre ce décret désormais opposable aux tiers et de le rendre irrévocable pendant trois ans à compter du 26 mars 2014, sauf dans les cas limités expressément prévus à l’article 6 de la loi portant création de l’OFNAC.
25.b L’argument de l’acte individuel révocable est un principe qui s’applique dans l’Administration générale pour des personnels occupant des fonctions ou emplois à la discrétion du Gouvernement, comme le seraient le Gouverneur de Région, ou certains Directeurs ou Directeurs généraux. Ce principe ne s’applique pas à l’OFNAC régi par une loi dont les dispositions peuvent, en cas de besoin, déroger à la loi portant statut général des fonctionnaires. Cette loi prescrit que le Président de l’OFNAC soit un membre assermenté exerçant également les fonctions de Chef de service de cette Institution. Son mandat est donc irrévocable dans les conditions prescrites par l’article 6 de ladite loi. Dès lors, soutenir que la Présidente de l’OFNAC pourrait être relevée de ses fonctions comme le seraient des fonctionnaires occupant des emplois non statutaires à la discrétion du Gouvernement relèverait de la violation de la loi.
25.c Invoquer la carence de l’administration du fait de la non publication de l’acte de Madame Nafy Ngom Kéita, alors que cet acte aurait dû être publié, c’est reconnaître que la non publication dudit acte avait été délibérée, afin de le maintenir fragile et vulnérable et de profiter de sa précarité pour le rapporter à tout moment. Ce serait un aveu de son illégalité.
26. Au regard des observations qui précèdent, il est proposé la régularisation des actes portant nomination des membres de l’OFNAC. La régularisation des actes de nomination procède des mêmes principes que la régularisation des textes juridiques. Elle diffère sur certains points de la régularisation de certaines situations de fait, ainsi que de la régularisation des procédures.
II. Propositions de régularisation
27. La régularisation des textes est une procédure qui consiste à identifier les illégalités qui entachent un texte, à les supprimer et à maintenir le texte ainsi régularisé dans l’ordonnancement juridique. Cette procédure réconcilie les principes du règlement administratif des litiges avec ceux du règlement contentieux, en faisant le meilleur usage des avantages comparatifs de chacun d’eux.
28. En France, la contribution du Conseil d’Etat au développement de la pratique de la régularisation des textes est d’une importance telle qu’une partie de la doctrine n’hésite pas à considérer la régularisation comme une création de la jurisprudence, progressivement importée au sein de l’Administration. La raison du développement de cette procédure, c’est que le Conseil d’Etat, juge administratif, mais aussi et surtout juge au sein du pouvoir exécutif, dont les membres travaillent quotidiennement avec des fonctionnaires dans différentes commissions et groupes de travail au sein de l’Administration, était parvenu, il y a quelques décennies, à la conclusion que la conception du recours pour excès de pouvoir telle qu’elle s’était installée depuis le début du 20ème siècle avait atteint certaines limites. En effet, saisi d’un recours pour excès de pouvoir, le juge administratif, ou bien annulait l’acte, avec effet ab initio, ou bien rejetait le recours. C’était comme un jeu de pile ou face : chaque partie gagnait tout, ou perdait tout ; d’où l’expression de “tout ou rien‟ pour désigner cette conception du contentieux..
29. Or, il est certain que la réalité administrative n’est pas aussi manichéenne. En effet, hormis le règlement de certains droits pécuniaires des agents publics que le juge de l’excès de pouvoir peut avoir à connaitre, il n’y a pas d’enjeu financier dans le recours pour excès de pouvoir, comme c’est le cas pour le plein contentieux. Le recours pour excès de pouvoir est dirigé contre l’acte et non contre son auteur pris intuitu personae. Ce recours vise à faire juger qu’un acte déterminé ne peut pas être exécuté ou appliqué, parce qu’il est entaché d’illégalité. L’enjeu du recours, c’est de protéger les droits des particuliers auxquels l’acte illégal porterait atteinte, s’il était maintenu dans l’ordonnancement juridique. De l’autre côté, l’Administration défendait son acte, sans hésiter, pour le faire, à utiliser les moyens de la puissance publique, estimant que le retrait d’un tel acte de l’ordonnancement juridique aurait des conséquences négatives sans rapport avec l’importance des illégalités censurées.
Le principe de la régularisation consiste dès lors à concilier le respect des droits individuels avec le fonctionnement normal de l’Administration. Les illégalités entachant l’acte seront supprimées, par conséquent les droits des citoyens seront respectés ; mais l’acte sera réécrit, expurgé de ces illégalités et maintenu dans l’ordonnancement juridique. Le requérant et l’Administration seront satisfaits : on passera du système du “tout ou rien‟ à celui de “gagnant gagnant‟.
30. La régularisation est une procédure de compromis. En outre, elle n’est possible que si l’Administration reconnait le bien fondé des illégalités reprochées à son acte, ou si ces illégalités ont été établies par le juge. En outre, l’acceptation de la régularisation par le bénéficiaire ou le destinataire de l’acte suppose qu’il renonce à la procédure contentieuse. Enfin, la régularisation des textes utilise des mécanismes ou procédés que le droit ne pourrait pas utiliser ; elle peut également prendre en compte des données ou réalités qui échapperaient au droit. En cela, elle se rapproche par certains aspects à la médiation.
31. La régularisation peut se faire par le juge administratif ou par l’Administration. En France, si, selon certaines estimations, la plupart des textes sont régularisés par le Conseil d’Etat, c’est que cette haute juridiction a une longue tradition de la rédaction des textes administratifs.
Au Sénégal, la pratique de la régularisation n’est certes pas nouvelle, mais l’affaire de l’OFNAC pourrait donner à l’Administration l’occasion d’en faire un mode sécurisé de règlement des litiges. Certes, si les parties concernées préféraient tout de même la voie contentieuse, l’affaire de l’OFNAC serait l’occasion pour le juge administratif de perfectionner une procédure dont on aperçoit déjà quelques prémisses dans sa jurisprudence récente.
32. Dans le cas de l’OFNAC, l’Administration peut conduire la régularisation selon les étapes ci-après.
32.a Étape 1. Les décrets du 25 juillet 2013 portant nomination du Président de l’OFNAC, du 17 octobre 2013 portant nomination du Vice Président et du 31 décembre 2013 portant nomination des autres membres sont modifiés. La modification peut être faite par trois autres décrets ou par un décret distinct. Le rapport de présentation expliquera que le démarrage des activités de l’OFNAC, institution nouvelle, a tardé en raison des contraintes liées à son installation ; la sécurisation de son espace de travail constitue également une contrainte irrésistible eu égard à la confidentialité des données que l’OFNAC doit conserver. Afin que ce retard n’affecte pas les conditions fixées par la loi pour l’entrée en fonction des membres nommés en 2013, il a paru indiqué de modifier les décrets de leur nomination pour préciser que leurs mandats arrivent à terme la veille de la date du 3e anniversaire de leur prestation de serment. Les nouveaux décrets sont reformulés en conséquence, avec, le cas échéant, la mention : « à titre de régularisation».
32.b Étape 2. Le décret nº 2016-1025 du 27 juillet 2016 portant nomination de Madame Seynabou Ndiaye est modifié. Les trois précédents décrets modifiés sont mentionnés dans les visas. La modification consiste à supprimer les mots : « dont le mandat est arrivé à terme ». Le nouvel article 1er du décret devient. Madame Seynabou Ndiaye ……………. « est nommée Présidente de l’OFNAC en remplacement de Madame Nafy Ngom Kéita ». Dans les dispositions finales, il est ajouté que sont abrogées toutes les dispositions antérieures contraires, notamment le décret 2016-1004 du 25 juillet 2016.
32.c Étape 3. Les décrets modifiés sont envoyés au Journal officiel pour publication
33. Les conséquences des modifications intervenues sont les suivantes.
33.a Les mandats de tous les membres de l’OFNAC nommés en 2013 arrivent à terme le 25 mars 2017. La loi portant création de l’OFNAC est respectée. Madame Nafy Ngom Kéita est satisfaite à cette étape. Les autres membres de l’OFNAC connaissent avec certitude le terme de leur mandat ; cette certitude est un facteur d’apaisement et de motivation qui aura un impact positif sur la qualité de leur travail.
33.b Le décret 2016-1025, expurgé des mots : « dont le mandat est arrivé à terme » est désormais légal et maintenu dans l’ordonnancement juridique. Toutefois, il se situe à présent dans le cadre de l’article 6 de la loi portant création de l’OFNAC, relatif au régime de remplacement des membres dont les fonctions ont été interrompues avant le terme de leur mandat. Parmi les causes de cette interruption, c’est l’empêchement qui s’appliquerait à la situation de l’OFNAC. Le décret 2016-1025 modifié signifie alors que Madame Seynabou Ndiaye est nommée en remplacement de Madame Nafy Ngom Kéita, empêchée au sens de l’article 6 de la loi. En conséquence, toujours selon l’article 6 de la loi, le mandat de Madame Seynabou Ndiaye est « limité à la période restant à couvrir », ce qui veut dire qu’il arrive à terme le 24 mars 2017. Selon une pratique bien ancrée dans l’Administration, le successeur d’une personne empêchée est, au terme de la période restant à couvrir, nommé pour la durée d’un mandat. Il ne s’agit pas d’une obligation juridique pour l’autorité de nomination, mais d’une bonne pratique qu’il serait utile de pérenniser.
Si ce dispositif était appliqué dans le cas de l’OFNAC, Madame Seynabou Ndiaye devrait, après avoir terminé le mandat de Madame Nafy Ngom Kéita le 24 mars 2017, être nommée Présidente de l’OFNAC pour un mandat de trois (3) ans.
33.c La modification du décret n° 2016-1025 du 27 juillet 2016 pour supprimer l’expression : « dont le mandat est arrivé terme » a certes donné satisfaction à Madame N afy Ngom Kéita, puisqu’il n’est plus contesté que son mandat arrive à terme le 24 mars 2017 et non le 24 juillet 2016. Mais la satisfaction n’est que partielle, morale, puisque dans la réalité, elle n’est plus en fonction. La nomination de son successeur, la passation de service avec son successeur ont créé une situation de fait qui constitue pour elle un empêchement à terminer son mandat. Cette situation sera d’autant plus injuste qu’à la suite de la modification des décrets, elle serait le seul membre nommé en 2013 à ne pas exercer ses fonctions jusqu’au 24 mars 2017. Cela justifie qu’elle puisse bénéficier d’une compensation.
33.d La régularisation ayant été faite par l’Administration, les modalités de la compensation à accorder à Madame Nafy Ngom Kéita pourraient être discutées en concertation avec le Médiateur de la République.
34. La régularisation des actes pourrait aussi être faite par le juge si les parties concernées préfèrent recourir à la procédure contentieuse. Les principales particularités de cette procédure seraient les suivantes.
34.a A moins que les autres membres de l’OFNAC interviennent dans la procédure, le juge ne pourra se saisir du seul cas de Madame Nafy Ngom Kéita. Au cas où il procéderait à la régularisation des décrets portant sa nomination et celle de son successeur, il appartiendra à l’Administration d’en tirer les conséquences pour les autres membres.
34.b La loi portant création de l’OFNAC ne donne pas un contenu spécifique à la notion d’empêchement figurant à son article 6 ; en cas de règlement juridictionnel, le juge pourra, sans difficultés, considérer que la situation née de la nomination de Madame Seynabou Ndiaye, de sa passation de service et de sa prestation de serment constitue, pour Madame Nafy Ngom Kéita, un cas d’empêchement au sens de l’article 6 de la loi portant création de l’OFNAC.
34.c tant que le juge administratif n’aura pas définitivement statué au fond, l’Administration peut procéder à la régularisation ; au cas où celle-ci prospérerait, le juge peut décider le non lieu à statuer, à moins que l’une des parties se désiste de son action.
Conclusion
35. Le 25 juillet 2013, Madame Nafy Ngom Kéita est nommée Présidente de l’OFNAC pour un mandat de trois ans. Le 26 mars 2014, elle prête serment devant la Cour d’Appel de Dakar et est installée dans ses fonctions. Le 27 juillet 2016, le décret 1025 nomme Madame Seynabou Ndiaye Présidente de l’OFNAC , avec comme motif « en remplacement de Madame Nafy Ngom Kéita dont le mandat est arrivé à terme », ce qui signifie que la durée de trois ans de son mandat a été déterminée à compter du 25 juillet 2013, date de sa nomination. Elle conteste ce décret estimant que la durée de son mandat devrait être déterminée à compter de la date de sa prestation de serment, le 26 mars 2014. Quelle est la bonne date pour déterminer la durée et par conséquent le terme du mandat de Madame Kéita : la date de sa nomination, le 25 juillet 2013 ou bien la date de sa prestation de serment le 26 mars 2014 ? Tel est le débat.
36. Il y a lieu de relever que le Président de la République avait déjà répondu implicitement, mais clairement à cette question. En effet, le 27 mars 2014, le Chef de l’État avait organisé au Palais de la République une cérémonie officielle d’installation des membres de l’OFNAC. Il est utile de rappeler ci-après les extraits du discours qu’il avait alors prononcé :
La cérémonie qui nous réunit aujourd’hui est un évènement d’une haute portée symbolique en ce qu’elle consacre officiellement l’installation dans leurs fonctions des membres de l’Office National de lutte contre la fraude et la Corruption (OFNAC).
……………………………………………………………………………………………………
Mesdames, messieurs les membres de l’OFNAC, A l’issue de votre prestation de serment devant la Cour d’appel de Dakar, il m’est agréable de vous recevoir pour échanger avec vous au moment où vous allez démarrer officiellement vos activités.
……………………………………………………………………………………………………
C’est sur cette note d’espoir que je déclare installés les membres de l’Office national de lutte contre la Fraude et la Corruption.
Je vous remercie de votre attention.
Quatre remarques peuvent être faites :
• Il s’agit d’une cérémonie qui consacre officiellement l’installation dans leurs fonctions des membres de l’OFNAC.
• La cérémonie se tient après la prestation de serment des membres devant la cour d’Appel de Dakar.
• Elle se déroule au moment où les membres vont démarrer officiellement leurs activités.
• Le Chef de l’Etat termine par l’expression : « je déclare installés les membres de l’OFNAC ».
Ces déclarations du Président de la République sont tout à fait en cohérence et en conformité avec la loi portant création de l’OFNAC qui prescrit que les activités de l’OFNAC ne commencent qu’après leur prestation de serment, cérémonie, on le sait suivie de l’installation des récipiendaires dans leurs fonctions. Dans ces conditions, il est difficile d’admettre que le décret du 27 juillet 2016 ait pu décider légalement que le mandat de Madame Kéita aurait commencé à courir avant la date de sa prestation de serment. Un tel décret est nécessairement entaché d’illégalité.
37. C’est cette illégalité qu’il est proposé de supprimer du décret 2016-1025 du 27 juillet 2016, de maintenir ce décret, désormais légal, dans l’ordonnancement juridique, enfin de modifier les autres décrets portant nomination des membres de l’OFNAC afin de les mettre en conformité avec la loi portant création de l’OFNAC et de régler la situation de Madame Nafy Ngom Kéita en équité.
Dakar 26 août 2016
*Professeur de droit public
Ancien Professeur à la Faculté des Sciences juridiques
et politiques de l’Université Cheikh Anta DIOP de Dakar
Directeur de la Revue des Institutions Politiques
et administratives du Sénégal (RIPAS)
E mail ripassen@yahoo.fr
A. Cadre Juridique
1. En application de la loi n° 2012-30 du 28 décembre 2013 portant création de l’Office national de lutte contre la fraude et la corruption (OFNAC), les actes et événements marquants de cette Institution dans l’ordre chronologique, sont les suivants :
• Décret n° 2013-1045 du 25 juillet 2013, portant nomination du Président de l’OFANC (Madame Nafy Ngom Kéita) ;
• Décret n° 2013-1365 du 17 octobre 2013, portant nomination du Vice Président de l’OFNAC.
• Décret n° 2013-1644 du 31 décembre 2013 portant nomination des membres de l’OFNAC
• Prestation de serment des 12 membres de l’OFNAC à la Cour d’Appel de Dakar, le 26 mars 2014 ;
• Cérémonie d’installation des membres de l’OFNAC le 27 mars 2014 au Palais de la République ;
• Décret n° 2016-1004 du 25 juillet 2016 portant nomination du Président de l’OFNAC (Madame Seynabou Ndiaye DIAKHATE, Magistrat, est nommée Président de l’OFNAC en remplacement de Madame Nafy Ngom Kéita « dont le mandat est arrivé à terme » ;
• Décret n° 2016-1024 du 25 juillet 2016 portant mise en position de détachement d’un magistrat (Détachement du magistrat Seynabou Ndiaye DIAKHATE) ;
• Décret 2016-1025 du 27 juillet 2016 portant nomination du Président de l’OFNAC (Madame Seynabou Ndiaye, Magistrat, est nommée Président de l’OFNAC « en remplacement » de Madame Nafy Ngom Kéita « dont le mandat est arrivé à terme »).
• Jeudi 4 août 2016, passation de service à l’OFNAC entre Madame Nafy Ngom Kéita, Présidente sortante et Madame Seynabou Ndiaye, Présidente entrante ;
• Jeudi 11 août 2016 Prestation de serment de Madame Seynabou Ndiaye à la Cour d’Appel de Dakar.
Madame Nafy Ngom Kéita conteste le décret 2016-1025 du 27 juillet 2016, nommant sa remplaçante, en ce qu’il dispose que son « mandat est arrivé à terme » ; elle soutient que son mandat n’arrivera à terme que le 25 mars 2017, veille de la date du 3e anniversaire de sa prestation de serment.
B. Le sens d’une contribution
2. Il parait indiqué de préciser la portée de la présente contribution.
• le cas de Madame Nafy Ngom Kéita ne peut pas être dissocié de celui des onze (11) autres membres de l’OFNAC nommés en 2013. Le Président de la République ayant le pouvoir discrétionnaire de renouveler ou de ne pas renouveler leur mandat, il est souhaitable que les règles juridiques déterminant le terme de leur mandat soient connues avant l’échéance de celui –ci.
• Les pouvoirs immenses reconnus aux membres de l’OFNAC ne s’accommodent pas d’une situation dans laquelle le moindre doute planerait sur la légalité des actes qu’ils posent, ni sur les conditions et les modalités de l’exercice de leurs missions
• La question posée et ses enjeux sont au-delà des préoccupations de Madame Kéita y compris celle, légitime de saisir éventuellement la justice. Le problème concerne tous les membres de l’OFNAC nommés en 2013 et sa complexité tient au fait que 2013 c’est l’année où cette nouvelle institution a été physiquement ou matériellement installée, en d’autres termes, l’année de sa naissance physique. Les discussions engagées permettront ainsi de voir le type de problèmes juridiques nouveaux que l’on peut rencontrer à l’occasion de l’installation physique d’une nouvelle institution.
• la création de l’OFNAC répond en partie aux engagements du Sénégal de se doter d’un organe de lutte contre la corruption conforme aux standards internationaux d’organisation et de fonctionnement de telles institutions. Lors de l’évaluation du Sénégal pour l’application de la convention des Nations Unies qui s’est déroulée au 1er trimestre de la présente année 2016, notre pays a engrangé des points positifs substantiels du fait de l’existence de l’OFNAC, ainsi que des garanties d’indépendance accordées à ses membres. Tout devrait donc être fait pour confirmer ces garanties, et les inscrire dans un cadre dont la légalité ne devrait plus faire l’objet d’aucune suspicion. Pour toutes ces raisons, notre pays devrait tirer le plus grand bénéfice de ce débat en examinant en le considérant comme l’occasion de revoir notre législation sur les positions soulevées, sans polémique, mais sans aucune complaisance intellectuelle, en vue de l’améliorer et d’en approfondir les acquis positifs.
• L’un des aspects positifs de ce débat, c’est qu’il pourrait être l’occasion de valoriser la pratique de la régularisation des actes administratifs qui permet de concilier le respect du droit avec la nécessaire continuité du service public.
3. C’est dans cette perspective que seront présentées
- des observations sur la légalité des actes portant nomination des membres de l’OFNAC,
- suivies de propositions de leur régularisation.
I. Observations sur la légalité des actes
portant nomination des membres de l’OFNAC
Une étude de cas permet d’identifier les dysfonctionnements qui ont conduit à la violation de la loi portant création de l’OFNAC et entaché les décrets portant nomination de ses membres.
A. Etude de cas. L’entrée en fonction du Président
de l’OFNAC : situations comparées de Madame
Nafy Ngom Kéita et de Madame Seynabou Ndiaye
4. Madame Nafy Ngom Kéita, nommée Présidente de l’OFNAC le 25 juillet 2013, prête serment le 26 mars 2014 à la Cour d’Appel de Dakar et, le 27 mars 2014, accompagnéé des les onze (11) autres membres, est installée dans ses fonctions. Madame Seynabou Ndiaye, nommée Présidente de l’OFNAC le 27 juillet 2016, prend service le 4 août 2016 et prête serment le 11 août 2016 à la Cour d’Appel de Dakar. En d’autres termes, relativement à la prestation de serment, Madame Nafy Ngom Keita a attendu huit (08) mois après sa nomination, pour sacrifier à cette formalité substantielle, alors qu’il a suffit de quinze (15) jours à Madame Seynabou Ndiaye pour le faire.
5. D’emblée, il faut observer que c’est la situation de Madame Seynabou Ndiaye qui est conforme à la loi portant création de l’OFNAC. Celle-ci dans son article 10 al.2 prescrit en effet qu’avant leur entrée en fonction, les membres de l’OFNAC prêtent serment devant la Cour d’Appel de Dakar siégeant en audience solennelle.
Au total, au regard du statut des membres, l’économie de la loi portant statut des membres est la suivante :
• Un décret nomme les membres ;
• Les membres prêtent serment et entrent en fonction ;
• Pour la bonne exécution de la loi, ces deux actes doivent être aussi proches que possible dans le temps.
• La date de prestation de serment constitue la date du début de l’exercice de leurs fonctions par les membres, pour une durée de trois (03) ans.
• C’est à compter de la date de leur prestation de serment que pèsent sur eux les sujétions particulières prévues par la loi ; c’est aussi à compter de cette date qu’ils peuvent prétendre aux prérogatives exorbitantes que leur confère la loi : l’irrévocabilité de leur mandat, sauf dans les cas expressément prévus dans la loi ; les pouvoirs d’investigation ; la protection pénale, etc.…
6. L’une des particularités du statut du Président de l’OFNAC, c’est le dédoublement fonctionnel ; en effet, il est d’abord membre assermenté à part entière, avec toutes les sujétions et prérogatives que la loi attache à ce statut public, mais il est aussi Chef de service de l’Institution, comme tel, chargé des missions d’administration et de gestion. La loi aurait pu prévoir que le Secrétaire permanent prévu à son article 16, fonctionnaire nommé par décret, poste non pourvu depuis la création de l’OFNAC, serait son Chef de service. Il est sans doute apparu que le Chef de service devrait accéder aux informations sensibles liées aux missions de cette Institution, et qu’il fallait pour cela qu’i fût un membre à part entière.
C’est ce dédoublement fonctionnel qui explique qu’à son article 5 alinéa 2, la loi prescrit que le Président de l’OFNAC exerce ses fonctions à titre permanent, à l’exclusion de toute autre activité professionnelle publique ou privée. C’est aussi ce dédoublement fonctionnel qui explique qu’à son article 8, la loi fait une différence entre la structure des droits financiers du Président de l’OFNAC et celle du Vice Président et des autres membres : le Président a droit à une rémunération et des avantages en nature ; le Vice Président et les membres ont droit à des indemnités et des avantages en nature.
7. S’agissant du Président de l’OFNAC, la loi n’a pas prévu une quotité de la « rémunération et des avantages en nature » réservée à ses fonctions de Chef de service, et une autre réservée à celle de membre. En d’autres termes, le Président de l’OFNAC ne perçoit pas « une rémunération et des avantages en nature », en tant que Chef de service, auxquels s’ajouterait « une indemnité » en tant que membre. La raison en est que la loi portant création de l’OFNAC n’a pas prévu et par conséquent n’a pas autorisé que dans cette Institution, l’exercice des missions de Chef de service soit séparé, ni décalé dans le temps de celui de membre. Elle a prescrit au contraire qu’une même personne physique, membre de l’institution, serait chargée des missions de Chef de service. La conséquence en ce qui concerne le traitement mensuel des agents, c’est que les décaissements respectent la règle du service fait pour les deux catégories de missions confiées au Président de l’OFNAC. Le premier décaissement ou traitement sera effectué à la fin des trente (30) premiers jours de l’exercice de ses fonctions pour la rémunération du service fait en tant que Chef de service, mais aussi en tant que membre de l’OFNAC ; cela suppose que les deux types d’activités démarrent avant l’expiration des trente (30) premiers jours suivant la nomination du Président de l’OFNAC, étant entendu qu’il devrait être fait application de l’adage “tout mois commencé est dûʺ .
C’est ce qui s’est passé dans la situation de Madame Seynabou Ndiaye dont le décret de nomination date du 27 juillet 2016 et qui a prêté serment le 11 août 2016, soit quinze (15) jours plus tard. Elle exerce désormais la plénitude de ces fonctions de Chef de service et de membre de l’OFNAC ; en conséquence, le décaissement en vue du paiement des trente (30) premiers jours de ses activités de membre et de Chef de service sera en parfaite adéquation avec la règle du service fait. En revanche, Madame Nafy Ngom Kéita, nommée le 25 juillet 2013, n’a prêté serment que le 26 mars 2014, soit huit (08) mois plus tard. Cette dissociation dans le temps du démarrage de ses deux catégories de fonctions viole les termes ainsi que l’esprit de la loi portant création de l’OFNAC.
8. La situation de Madame Seynabou Ndiaye, relativement à l’entrée en fonction du Président de cette Institution en tant qu’elle est conforme à la loi, constitue certes un précédent qui devrait désormais être pris en compte par l’Administration et, le cas échéant, par le juge ; toutefois, elle résulte des circonstances fortuites dans une large mesure ; il faudrait donc la consolider pour en assurer la pérennité. Deux points peuvent être relevés.
8.1 Huit (8) jours suivant la date de sa nomination une passation de service avait été organisée avec son prédécesseur à la tête de l’Institution. Cet évènement n’est pas prévu par la loi portant création de l’OFNAC, mais il ne lui est pas contraire ni incompatible non plus. Cette pratique doit donc être consolidée ; elle permet au Président de l’OFNAC, en qualité de Chef de service de cette Institution de démarrer ses missions d’administration et de gestion.
Il se trouve toutefois que l’OFNAC étant une institution nouvelle, ce poste avait été pourvu pour la première fois par la nomination de Madame Kéita qui de ce fait ne pouvait procéder à aucune passation de service. Cette situation particulière de démarrage des activités d’une Institution nouvelle, lorsque l’entrée en fonction des membres est subordonnée à l’accomplissement de formalités préalables et obligatoires, doit toujours être prise en compte par l’autorité de nomination.
8.2 Le 11 août 2016, soit quinze (15) jours suivant la date de sa nomination, Madame Seynabou Ndiaye prêtait serment, remplissant ainsi les conditions d’entrée en fonction comme membre de l’OFNAC.
Il faut cependant observer que c’est de façon fortuite que s’est installée cette bonne pratique parce qu’au moment où elle prêtait serment, le collège des membres de l’OFNAC était au complet et sous serment. Le serment de la Présidente était utile parce qu’il permettait la continuité des activités de l’Institution sous toutes ses formes.
En revanche, en 2013, Madame Nafy Ngom Kéita nommée ne pouvait prêter serment seule puisqu’elle ne pouvait remplacer seule l’assemblée des membres. La pérennisation de cette bonne pratique consisterait à organiser les actes et les évènements de telle sorte que tout le collège des membres entre en fonction en même temps.
A la lumière des enseignements du cas pratique exposé, on peut à présent examiner les raisons pour lesquelles l’entrée en fonction de Madame Kéita n’a pas pu s’effectuer conformément à la loi portant création de l’OFNAC.
B. Des dysfonctionnements de l’Administration ont conduit à la violation de la loi portant création de l’OFNAC.
Les divergences sur le terme du mandat de Madame Nafy Ngom Kéita tiennent à deux dysfonctionnements de l’Administration.
B.1 Les actes portant nomination des membres de l’OFNAC pris en 2013 ont été étalés sur une période anormalement longue de cinq (5) mois.
9. Comme il a été exposé plus haut le Président de l’OFNAC avait été nommé le 25 juillet 2013, le Vice Président le 17 octobre 2013 et les 10 autres membres le 31 octobre 2013. Ce dysfonctionnement est à l’origine de nombreuses violations de la loi portant création de l’OFNAC, notamment :
• La dissociation dans le temps des fonctions de Chef de service du Président de l’OFNAC de ses fonctions de membre ;
• L’impossibilité, pour les membres, de prêter serment et d’entrer en fonction dans un court délai suivant la nomination de leur président ;
• L’impossibilité, pendant les premiers mois consécutifs suivant la date de nomination du Président de l’OFNAC d’entreprendre des activités pour lesquelles ils ont été nommés.
• L’autorité de nomination a traité l’OFNAC comme une administration générale ordinaire, alors qu’il constitue une administration spécialisée dans la lutte contre la corruption, dotée des règles spécifiques d’organisation et de fonctionnement, posées par la loi, et dans cette mesure, dérogatoires des règles de l’administration générale.
• L’administration a traité le Président de l’OFNAC comme n’importe quel fonctionnaire de l’Administration générale nommée par acte individuel non créateur de droits pour exercer une fonction à la discrétion du gouvernement et à ce titre, révocable ad nutum, alors que la loi portant création de l’OFNAC prescrit qu’il est un membre assermenté de l’OFNAC doté, à compter de la date de sa prestation de serment, d’un mandat irrévocable sauf cas expressément mentionnés.
10. L’étalement sur une période anormalement longue des actes portant nomination en 2013 des membres de l’OFNAC viole le principe de légalité sous ses deux rapports : le rapport de compatibilité et le rapport de conformité.
11. L’étalement sur une période anormalement longue de ces actes viole le principe de compatibilité selon lequel les actes inférieurs pris pour l’application d’une loi doivent être compatibles avec ladite loi et ne doivent pas remettre en cause ses options ni ses objectifs fondamentaux. En l’occurrence, les actes pris sont incompatibles avec la loi ; en effet ils visaient à la faire appliquer, mais en fait ils en ont empêché l’application du fait qu’ils ont retardé de manière anormale le démarrage de ses activités. Des moyens d’annulation appropriés permettent de sanctionner la violation du rapport de compatibilité.
11.a L’étalement sur une période anormalement longue de ces actes viole aussi le rapport de conformité qui doit exister entre les actes inférieurs et la loi, spécialement en ce qui concerne le contrôle du moment d’agir de l’autorité administrative. En principe, l’autorité détentrice du pouvoir discrétionnaire choisit librement le moment de poser son acte, à la condition que ce moment ne contrarie pas la loi dont l’application est concernée. En l’occurrence, pour la constitution du premier collège des membres, les nominations devaient s’effectuer à la même date, librement choisie par l’autorité de nomination et à sa convenance, par des actes individuels et/ou collectifs. Au lieu de cela, dans le contexte spécifique de l’OFNAC, des actes étalés sur une période anormalement longue violent le principe de conformité, parce qu’ils n’ont pas été posés au bon moment, en d’autres termes parce que le moment choisi par l’autorité de nomination pour les poser remet en cause les options de la loi.
B.2 Les actes portant nomination des membres de l’OFNAC en 2013, n’ont jamais été publiés au Journal Officiel
12. Les décrets de nomination du Président de l’OFNAC du 25 juillet 2013, du Vice président du 17 octobre 2013 et des autres membres du 31 décembre 2013, n’ont jamais été publiés au Journal Officiel. Or, ces actes figurent au nombre de ceux que la loi 70-14 du 6 février 1970 modifiée, fait obligation au Gouvernement de publier ; elle crée de ce fait une obligation d’agir à l’égard de l’administration en matière de publication des catégories des textes qu’elle vise.
Cette obligation est renforcée par le fait que la plupart des textes dont la publication est prescrite comportent cette mention dans leurs formules exécutoires. Ainsi, tous les décrets pris en 2013 portant nomination des membres de l’OFNAC mentionnent dans leurs formules exécutoires, l’expression : « l’exécution du présent décret qui sera publié au Journal Officiel ». Le gouvernement avait donc l’obligation de les publier soit en application de la loi 70-14 du 6 février 1970 modifiée, soit en vertu des propres formules exécutoires de ces actes.
C’est la publication des actes qui leur confère la force exécutoire ; ils entrent alors en vigueur et sont opposables à tous.
13. Les intérêts pratiques de la publication des actes individuels sont liés à la sécurité juridique des tiers qui peuvent être concernés ou intéressés par de tels actes, en ce qu’ils peuvent porter des atteintes, parfois graves, à leurs droits et libertés. Ces actes créent des droits au profit de leurs bénéficiaires, dès leur signature ou notification, mais doivent faire l’objet de publication.
Les actes portant nomination des membres de l’OFNAC en sont une illustration. Ces membres peuvent procéder à des investigations, instruire des plaintes, entendre des personnes suspectées de corruption, accéder à des comptes bancaires. On imagine la gravité de la situation qui aurait été créée, si ces membres avaient pris de telles initiatives, alors que la formalité de publication des actes portant leur nomination qui rend leur nomination opposable aux tiers, n’avait pas été accomplie.
14. Les conséquences, à l’égard des bénéficiaires et des tiers de la non publication des actes pris en 2013 portant nomination des membres de l’OFNAC sont principalement de deux ordres.
Ces actes ne sont pas opposables aux tiers ; en conséquence, du fait que les actes de leur nomination n’étaient pas publiés au Jouranl Officiel, et tant qu’ils n’avaient pas prêté serment, les membres ne pouvaient pas se prévaloir de cette qualité pour agir au nom de l’OFNAC ; toute personne pouvait, à tout moment, contester leur nomination, ils pouvaient aussi être démis de leurs fonctions ad nutum par le Président de la République, en d’autres termes, is se trouvaient dans une situation de précarité et d’insécurité juridiques
15. Les conséquences, à l’égard de l’administration de la non publication des actes qui auraient dû l’être sont de deux sortes.
Sur le plan de la légalité, les actes non publiés, mais qui auraient dû l’être, ne sont pas opposables aux tiers et peuvent être rapportés à tout moment par l’autorité compétente, s’ils sont illégaux. Il est donc possible que l’Administration, tel un débiteur qui organise sa propre insolvabilité, s’abstienne volontairement, à dessein, de manière délibérée, de procéder à la publication de ces actes, se ménageant ainsi des niches d’illégalités dont elle pourrait se prévaloir pour modifier, annuler ou rapporter les actes concernés.
Cette pratique serait illégale. En effet, les actes non publiés, mais qui auraient dû l’être, peuvent être attaqués à tout moment par les tiers intéressés, sauf application du principe de la connaissance acquise. En revanche, l’Administration ne peut pas se fonder sur la non publication de tels actes pour les rapporter, conformément à l’adage : « nul ne peut se prévaloir de sa propre turpitude ». Elle ne pourrait les rapporter qu’en se fondant sur un vice propre qui les entacherait et à la condition qu’il s’agisse d’un vice dont elle n’avait pas connaissance au moment où elle prononçait la nomination.
En l’espèce, s’il était établi que la non publication de l’acte de nomination de l’ancienne Présidente de l’OFNAC avait été délibérée, ou qu’elle sert de base légale ou constitue l’un des motifs du décret 2016-1025 du 27 juillet 2016 contesté, ce dernier serait entaché de détournement de pouvoir.
Sur le plan de la responsabilité, la publication des actes par l’Administration relève de l’obligation d’agir qui pèse sur elle ; la non publication constitue une violation de cette obligation ; c’est la carence de l’autorité administrative. Elle engage sa responsabilité des conséquences qui pourraient en découler aussi bien en ce qui concerne le mauvais fonctionnement du service public, que d’éventuelles atteintes aux droits des tiers ; elle exonère, dans la même mesure, celle des bénéficiaires des actes. En l’occurrence, elle signifie que Madame Nafy Ngom Kéita n’est pas responsable d’avoir attendu huit (8) mois après sa nomination pour prêter serment et qu’il est illégal de défalquer ces huit (8) mois de la durée normale de son mandat qui est de 36 mois, dont le point de départ reste la date de sa prestation de serment.
16. Au total
• Le Président de la République prend trois décrets en 2013 : le décret du 25 juillet 2013 notamment le Président de l’OFNAC ; le décret du 17 octobre 2013 portant nomination du vice Président de l’OFNAC, le décret du 31 décembre 2013 portant nomination des autres membres de l’OFNAC.
• La loi n° 70-14 du 6 février 1970 modifiée, fait obligation au Gouvernement de les publier au Journal Officiel.
• Les formules exécutoires de chacun de ces décrets font obligation au Gouvernement de les publier au Journal Officiel.
• Aucun de ces actes n’est cependant publié au Journal Officiel.
• Ces actes, ainsi que les mesures que leurs bénéficiaires pourraient prendre, ne sont pas opposables aux tiers.
Ainsi, après la nomination de son Président le 25 juillet 2013, l’OFNAC attendait que l’effectif de ses membres soit complet pour démarrer les activités que la loi lui a prescrites. Lorsque cet effectif a pu enfin être complété le 31 décembre 2013, les actes portant nomination de leurs membres n’avaient toujours pas été publiés au Journal Officiel, rendant ainsi impossible le démarrage de ses activités.
C. Le terme du mandat de trois (03) ans des membres de l’OFNAC nommés en 2013 se détermine à compter
de la date de leur prestation de serment.
17. En droit, au, regard des observations formulées, c’est la cérémonie de prestation de serment à la Cour d’Appel de Dakar, en date du 26 mars 2014 qui :
• rend publiques et opposables à tous, les nominations des membres de l’OFNAC effectuées en 2013 ;
• constitue le point de départ de la détermination de la durée et du terme de leur mandat ;
• leur donne titres et qualités pour entrer en fonction, conformément à la loi portant création de cette Institution ;
• confère l’irrévocabilité à leur mandat de trois (3) ans, sauf application de l’article 6 de la loi portant création de l’OFNAC ;
• leur impose les sujétions et obligations prescrites par la loi, mais aussi les habilite à jouir des prérogatives et avantages qu’elle prescrit.
18. En fait, c’est seulement après la cérémonie de prestation de serment devant la Cour d’Appel de Dakar, le 26 mars 2014 que les membres de l’OFNAC nommés en 2013 ont commencé à utiliser les prérogatives que la loi leur confère pour conduire des activités de lutte contre la corruption.
Depuis la nomination de leur Président le 25 juillet 2013, il s’est ainsi écoulé huit (08) mois avant que ces activités démarrent. De la date de leur prestation de serment le 26 mars 2014 au 25 juillet 2016, 3ème anniversaire de la date de nomination du Président de cette Institution, il ne s’est écoulé que 28 mois sur les 36 correspondant à la durée légale de son mandat qui est de trois (03) ans.
D. Illégalités du décret 2016-1025 du 27 juillet 2016, portant nomination du Président de l’OFNAC
19. La principale illégalité de ce décret consiste en ce qu’il a disposé que le mandat de Mm Nafy Ngom Kéita est arrivé à terme. Les conséquences tirées de cette illégalité constituent également des illégalités.
20. Le mandat de Madame Nafy Ngom Kéita n’est pas arrivé à son terme, contrairement à ce que décide le décret 2016-1025 du 27 juillet 2016. L’argumentaire développé dans la présente contribution peut être ainsi résumé.
20. a Conformément à l’article 5 de la loi portant création de l’OFNAC, le Président, le Vice-président et les autres membres de cette Institution sont nommés par décret pour une période de trois (3) ans renouvelable une fois, Madame Nafy Ngom Kéita a été nommée par décret 2013-1045 du 25 juillet 2013.
20.b Le décret fait courir la durée de trois ans à compter du 25 juillet 2013, date du décret de sa nomination. Selon ce décompte, le mandat de Madame Kéita serait arrivé à terme le 24 juillet 2016.
20.c Aux termes de l’article 10, al 2 de la loi portant création de l’OFNAC, avant leur entrée en fonction, les membres de l’OFNAC prêtent serment devant la Cour d’Appel siégeant en audience solennelle. La loi a ainsi voulu que la durée de la période de trois ans pour laquelle iles membres sont nommés soit déterminée à compter de la date de leur prestation de serment. Madame Kéita ainsi que les autres membres de l’OFNAC ayant prêté serment devant la Cour d’Appel de Dakar le 26 mars 2014, son mandat de trois ans arrive à terme le 25 mars 2017.
20.d Pour le décret, le fait condition qui détermine la durée et le terme du mandat de Madame Kéita, c’est la date du décret de sa nomination ; en revanche, selon la loi, c’est la date de sa prestation de serment. La loi étant supérieure au décret, c’est le fait condition qu’elle prescrit qui prévaut ; le décret doit dès lors être modifié pour l’adapter à la loi.
20.e La prestation de serment est un rituel solennel à l’issue duquel le juge déclare installer les récipiendaires dans leurs fonctions ; c’est ce qui s’est passé à la Cour d’Appel de Dakar le 26 mars 2014 pour Madame Kéita et les autres membres de l’OFNAC. Le 27 mars 2014 au Palais de la République, une autre cérémonie d’installation des membres avait été organisée au cours de la quelle le Président de la République, à l’issue de son discours, avait déclaré installés les membres de l’Office national de lutte contre la Fraude et la Corruption.
20.f Les activités officielles de l’OFNAC, sous la direction de Mme Kéita ayant commencé après sa prestation de serment et son installation, le décret nº 2016-1025 du 27 juillet 2016 n’a pas pu, légalement, faire rétroagir à une date antérieure à celle de son installation dans ses fonctions, le point de départ de la détermination de la durée et du terme de son mandat de trois (3) ans.
20.g La prestation de serment de Madame Kéita vaut publication, pour l’avenir, du décret nº 2013-1045 du 25 juillet 2013 portant sa nomination comme Président de l’OFNAC. Elle lui impose les obligations et sujétions, et lui confère les droits et prérogatives prescrites par la loi. En particulier, elle marque le début de son mandat de trois (3) ans, irrévocable, sauf dans les cas visés à l’article 6 de la loi portant création de l’OFNAC.
21. Le décret nº 2016-1025 du 27 juillet 2016 portant nomination du Président de l’OFNAC comporte d’autres illégalités
21.a Le décret dispose que Madame Seynabou Ndiaye est nommée en remplacement de Madame Nafy Ngom Kéita. Le remplacement est réglementé par l’article 6 de la loi portant création de l’OFNAC. Il intervient en cas d’interruption des fonctions pour démission, décès, faute lourde ou empêchement d’un membre. Le remplaçant est alors nommé pour la période restant à couvrir. Il est contradictoire de disposer, comme le fait de décret, que le mandat est arrivé à terme, et de désigner un remplaçant pour terminer la période qui reste à courir. Si le mandat est arrivé à terme, le poste occupé jusque-là devient vacant. Le successeur est alors nommé Président de l’OFNAC, poste vacant.
21.b A supposer, ce qui n’est pas établi, que le mandat de Madame Nafy Ngom Kéita soit arrivé à terme le 24 juillet 2016 et que le poste de Président de l’OFNAC ait été vacant dès le 25 juillet 2016, le décret du 27 juillet 2016 qui nomme Madame Seynabou Ndiaye pour occuper ce poste et succéder ainsi à Madame Kéita est tardif, en tout cas il n’est pas pris au bon moment. En effet, il devait être pris suffisamment avant le 24 juillet 2016 pour que le successeur de Madame Kéita ait le temps de prendre service, de prêter serment et d’entrer en fonction le 25 juillet 2016.Or, en raison du moment inapproprié où ce décret a été pris, on observe plusieurs dysfonctionnements, sources d’illégalité. Ainsi :
21.c Si le mandat de Madame Kéita est arrivé à terme le 24 juillet 2016, il y a un vide juridique à l’OFNAC entre le 25 juillet et le 4 août 2016 date de la passation de service ; en effet, pendant cette période, Madame Kéita ne serait plus Présidente de l’OFNAC et Madame Ndiaye ne le serait pas encore.
21.d On peut se demander à quel titre Madame Nafy Ngom Kéita a passé le service le 4 août 2016 alors que son mandat serait arrivé à terme le 24 juillet 2016. En effet, on ne peut passer qu’un service dont on est toujours chef ou responsable ; par ailleurs, la règle selon laquelle le Chef de service reste en fonction jusqu’à l’installation de son successeur n’est pas un principe général de droit, mais doit résulter d’un texte exprès, ce qui n’est pas le cas pour l’OFNAC.
21.e En réalité le décret 2016-1025 du 27 juillet 2016 semble avoir été pris dans la précipitation alors que le terme du mandat du Président de l’OFNAC est censé être connu suffisamment à l’avance.
E. Observations sur certains aspects du débat sur le changement à la présidence de l’OFNAC
22. Dans les débats sur le changement à la présidence de l’OFNAC, il est arrivé que l’Administration, pour défendre son décret, invoque contre Madame Kéita, la violation de l’obligation de réserve, son style de manquement, des transactions douteuses qui lui seraient reprochées, etc.… visant le même objectif, il est arrivé à l’Administration de soutenir que l’acte portant sa nomination est un acte individuel non créateur de droits, de surcroit simplement notifié, mais n’ayant pas fait l’objet de publication, par conséquent, révocable ad nutum.
De tels arguments, non seulement ne servent pas l’Administration, mais sont de nature à confirmer l’illégalité du décret contesté. En effet ;
23. Le débat ne concerne pas, faut-il le répéter, le renouvellement du mandat de Madame NAFY Ngom Kéita qui relève du pouvoir discrétionnaire de l’autorité de nomination. Madame Kéita a été nommée Présidente de l’OFNAC par décret du 25 juillet 2013 pour une durée de trois (3) ans ; le 26 mars 2014, elle avait prêté serment devant la Cour d’Appel de Dakar. Le seul débat consiste à déterminer à partir duquel de ces deux événements doit être calculée la durée de trois (3) ans du mandat. Si l’événement retenu est la date du décret, le 25 juillet 2013, le terme du mandat sera le 24 juillet 2016 ; en revanche, si l’événement retenu est la date de la prestation de serment le 26 mars 2014, le mandat arrivera à terme le 25 mars 2017.
Ces événements sont des faits ; ils sont constatables et archivés. Le débat juridique réside dans leur qualification, c'est-à-dire leur rattachement à un objectif fixé par la loi en l’occurrence la durée du mandat. Ainsi, alors que certains qualifient la date da prestation de serment comme fait, événement à partir duquel sera déterminée l’échéance du mandat de Madame Kéita, l’Administration à travers le décret 2016-1025 du 27 juillet 2016 soutient que c’est la date du décret de nomination de Madame Kéita qui doit recevoir cette qualification.
24. Pour démontrer que le terme du mandat de trois (3) ans de Madame Kéita doit se déterminer à compter du fait constatable que constitue la date de sa nomination le 25 juillet 2013, si l’Administration ou ceux qui soutiennent cette qualification des faits développent des arguments du genre : elle a violé les obligations de réserve qui s’imposent à tout fonctionnaire ; elle a manqué de courtoisie envers le Chef de l’État en présentant son rapport au public sans le lui avoir au préalable remis au cours d’une cérémonie officielle comme cela est d’usage ; sa gestion ne serait pas aussi transparente qu’elle le prétend ; elle serait même impliquée dans des transactions douteuses, etc. De tels arguments confortent les indices d’illégalité du décret 2016-1025 du 27 juillet 2016. En effet :
24.a C’est la preuve que la décision aurait déjà été prise de mettre fin aux fonctions de Madame Kéita et que la référence implicite à la date du décret de sa nomination, le 25 juillet 2013 n’était qu’un habillage juridique pour lui donner une apparence de légalité. C’est précisément parce que cet habillage ne semble pas avoir convaincu qu’il a paru nécessaire de le renforcer par des arguments sans rapport avec la détermination du terme d’un mandat dont la durée est connue d’avance.
24.b Ce genre d’arguments prouve que plusieurs motifs sont à la base du décret contesté. Or, en cas de pluralité de motifs d’un acte, c’est toujours le motif déterminant qui est considéré comme étant sa base légale. En l'occurrence, le motif déterminant du décret concerné ne serait plus le fait que le mandat de Madame Kéita serait arrivé à terme, mais qu’il faudrait la sanctionner en raison des comportements qui lui sont reprochés.
24.c Le terme d’un mandat dont la durée est connue d’avance est une question de fait qui se constate et qui ne dépend pas du comportement du bénéficiaire du mandat. Ainsi, si le point de départ du décompte de la durée de trois (3) ans, c’est le 25 juillet 2013, le terme du mandat sera le 24 juillet 2016, quel que soit le comportement du bénéficiaire. Le terme n’est pas mobile ; il est daté. Par conséquent, soutenir qu’un mandat est arrivé à terme parce que son bénéficiaire a eu tel comportement, c’est l’aveu qu’il a été mis fin aux fonctions de l’intéressée, avant son terme.
24.d L’article 6 de la loi portant création de l’OFNAC prescrit qu’il peut être mis fin avant leur terme, aux fonctions des membres de l’OFNAC, entre autres, en cas de faute lourde. Cette disposition permet au Président de la République d’écarter de la fonction publique toute personne convaincue d’actes portant gravement atteinte à l’intérêt général, quelle que soit la fonction qu’elle occupe. Si telle avait été le cas et si les faits qu’on lui reproche étaient constants et constitutifs de faute lourde, l’autorité de nomination aurait pu utiliser cette procédure pour mettre fin légalement avant leur terme, aux fonctions de Madame Kéita. Mais l’autorité de nomination ne peut pas utiliser son pouvoir disciplinaire pour qualifier des faits sans rapport avec l’application d’une sanction disciplinaire.
25. Pour justifier que la durée du mandat de trois (ans) de Madame Nafy Ngom Kéita devrait être calculée à compter du 25 juillet 2013 date du décret de sa nomination, certains intervenants dans les débats ont relevé que ce décret est, de toute manière un acte individuel non créateur de droits, simplement notifié à l’intéressée, mais n’ayant fait l’objet d’aucune publication. De tels arguments suggèrent, ce qui est d’ailleurs exact, que ces actes peuvent être rapportés ad nutum. S’agissant du décret n° 2013-1045 du 25 juillet 2013 portant nomination de Madame Nafy Ngom Kéita aux fonctions de Président de l’OFNAC, il y a lieu d’observer ce qui suit :
25.a Ce décret n’avait effectivement pas été publié au Journal officiel et pouvait être rapporté à tout moment par l’autorité de nomination. Il se trouve cependant que la prestation de serment de l’intéressée en date du 26 mars 2014 a eu, entre autres effets, celui de rendre ce décret désormais opposable aux tiers et de le rendre irrévocable pendant trois ans à compter du 26 mars 2014, sauf dans les cas limités expressément prévus à l’article 6 de la loi portant création de l’OFNAC.
25.b L’argument de l’acte individuel révocable est un principe qui s’applique dans l’Administration générale pour des personnels occupant des fonctions ou emplois à la discrétion du Gouvernement, comme le seraient le Gouverneur de Région, ou certains Directeurs ou Directeurs généraux. Ce principe ne s’applique pas à l’OFNAC régi par une loi dont les dispositions peuvent, en cas de besoin, déroger à la loi portant statut général des fonctionnaires. Cette loi prescrit que le Président de l’OFNAC soit un membre assermenté exerçant également les fonctions de Chef de service de cette Institution. Son mandat est donc irrévocable dans les conditions prescrites par l’article 6 de ladite loi. Dès lors, soutenir que la Présidente de l’OFNAC pourrait être relevée de ses fonctions comme le seraient des fonctionnaires occupant des emplois non statutaires à la discrétion du Gouvernement relèverait de la violation de la loi.
25.c Invoquer la carence de l’administration du fait de la non publication de l’acte de Madame Nafy Ngom Kéita, alors que cet acte aurait dû être publié, c’est reconnaître que la non publication dudit acte avait été délibérée, afin de le maintenir fragile et vulnérable et de profiter de sa précarité pour le rapporter à tout moment. Ce serait un aveu de son illégalité.
26. Au regard des observations qui précèdent, il est proposé la régularisation des actes portant nomination des membres de l’OFNAC. La régularisation des actes de nomination procède des mêmes principes que la régularisation des textes juridiques. Elle diffère sur certains points de la régularisation de certaines situations de fait, ainsi que de la régularisation des procédures.
II. Propositions de régularisation
27. La régularisation des textes est une procédure qui consiste à identifier les illégalités qui entachent un texte, à les supprimer et à maintenir le texte ainsi régularisé dans l’ordonnancement juridique. Cette procédure réconcilie les principes du règlement administratif des litiges avec ceux du règlement contentieux, en faisant le meilleur usage des avantages comparatifs de chacun d’eux.
28. En France, la contribution du Conseil d’Etat au développement de la pratique de la régularisation des textes est d’une importance telle qu’une partie de la doctrine n’hésite pas à considérer la régularisation comme une création de la jurisprudence, progressivement importée au sein de l’Administration. La raison du développement de cette procédure, c’est que le Conseil d’Etat, juge administratif, mais aussi et surtout juge au sein du pouvoir exécutif, dont les membres travaillent quotidiennement avec des fonctionnaires dans différentes commissions et groupes de travail au sein de l’Administration, était parvenu, il y a quelques décennies, à la conclusion que la conception du recours pour excès de pouvoir telle qu’elle s’était installée depuis le début du 20ème siècle avait atteint certaines limites. En effet, saisi d’un recours pour excès de pouvoir, le juge administratif, ou bien annulait l’acte, avec effet ab initio, ou bien rejetait le recours. C’était comme un jeu de pile ou face : chaque partie gagnait tout, ou perdait tout ; d’où l’expression de “tout ou rien‟ pour désigner cette conception du contentieux..
29. Or, il est certain que la réalité administrative n’est pas aussi manichéenne. En effet, hormis le règlement de certains droits pécuniaires des agents publics que le juge de l’excès de pouvoir peut avoir à connaitre, il n’y a pas d’enjeu financier dans le recours pour excès de pouvoir, comme c’est le cas pour le plein contentieux. Le recours pour excès de pouvoir est dirigé contre l’acte et non contre son auteur pris intuitu personae. Ce recours vise à faire juger qu’un acte déterminé ne peut pas être exécuté ou appliqué, parce qu’il est entaché d’illégalité. L’enjeu du recours, c’est de protéger les droits des particuliers auxquels l’acte illégal porterait atteinte, s’il était maintenu dans l’ordonnancement juridique. De l’autre côté, l’Administration défendait son acte, sans hésiter, pour le faire, à utiliser les moyens de la puissance publique, estimant que le retrait d’un tel acte de l’ordonnancement juridique aurait des conséquences négatives sans rapport avec l’importance des illégalités censurées.
Le principe de la régularisation consiste dès lors à concilier le respect des droits individuels avec le fonctionnement normal de l’Administration. Les illégalités entachant l’acte seront supprimées, par conséquent les droits des citoyens seront respectés ; mais l’acte sera réécrit, expurgé de ces illégalités et maintenu dans l’ordonnancement juridique. Le requérant et l’Administration seront satisfaits : on passera du système du “tout ou rien‟ à celui de “gagnant gagnant‟.
30. La régularisation est une procédure de compromis. En outre, elle n’est possible que si l’Administration reconnait le bien fondé des illégalités reprochées à son acte, ou si ces illégalités ont été établies par le juge. En outre, l’acceptation de la régularisation par le bénéficiaire ou le destinataire de l’acte suppose qu’il renonce à la procédure contentieuse. Enfin, la régularisation des textes utilise des mécanismes ou procédés que le droit ne pourrait pas utiliser ; elle peut également prendre en compte des données ou réalités qui échapperaient au droit. En cela, elle se rapproche par certains aspects à la médiation.
31. La régularisation peut se faire par le juge administratif ou par l’Administration. En France, si, selon certaines estimations, la plupart des textes sont régularisés par le Conseil d’Etat, c’est que cette haute juridiction a une longue tradition de la rédaction des textes administratifs.
Au Sénégal, la pratique de la régularisation n’est certes pas nouvelle, mais l’affaire de l’OFNAC pourrait donner à l’Administration l’occasion d’en faire un mode sécurisé de règlement des litiges. Certes, si les parties concernées préféraient tout de même la voie contentieuse, l’affaire de l’OFNAC serait l’occasion pour le juge administratif de perfectionner une procédure dont on aperçoit déjà quelques prémisses dans sa jurisprudence récente.
32. Dans le cas de l’OFNAC, l’Administration peut conduire la régularisation selon les étapes ci-après.
32.a Étape 1. Les décrets du 25 juillet 2013 portant nomination du Président de l’OFNAC, du 17 octobre 2013 portant nomination du Vice Président et du 31 décembre 2013 portant nomination des autres membres sont modifiés. La modification peut être faite par trois autres décrets ou par un décret distinct. Le rapport de présentation expliquera que le démarrage des activités de l’OFNAC, institution nouvelle, a tardé en raison des contraintes liées à son installation ; la sécurisation de son espace de travail constitue également une contrainte irrésistible eu égard à la confidentialité des données que l’OFNAC doit conserver. Afin que ce retard n’affecte pas les conditions fixées par la loi pour l’entrée en fonction des membres nommés en 2013, il a paru indiqué de modifier les décrets de leur nomination pour préciser que leurs mandats arrivent à terme la veille de la date du 3e anniversaire de leur prestation de serment. Les nouveaux décrets sont reformulés en conséquence, avec, le cas échéant, la mention : « à titre de régularisation».
32.b Étape 2. Le décret nº 2016-1025 du 27 juillet 2016 portant nomination de Madame Seynabou Ndiaye est modifié. Les trois précédents décrets modifiés sont mentionnés dans les visas. La modification consiste à supprimer les mots : « dont le mandat est arrivé à terme ». Le nouvel article 1er du décret devient. Madame Seynabou Ndiaye ……………. « est nommée Présidente de l’OFNAC en remplacement de Madame Nafy Ngom Kéita ». Dans les dispositions finales, il est ajouté que sont abrogées toutes les dispositions antérieures contraires, notamment le décret 2016-1004 du 25 juillet 2016.
32.c Étape 3. Les décrets modifiés sont envoyés au Journal officiel pour publication
33. Les conséquences des modifications intervenues sont les suivantes.
33.a Les mandats de tous les membres de l’OFNAC nommés en 2013 arrivent à terme le 25 mars 2017. La loi portant création de l’OFNAC est respectée. Madame Nafy Ngom Kéita est satisfaite à cette étape. Les autres membres de l’OFNAC connaissent avec certitude le terme de leur mandat ; cette certitude est un facteur d’apaisement et de motivation qui aura un impact positif sur la qualité de leur travail.
33.b Le décret 2016-1025, expurgé des mots : « dont le mandat est arrivé à terme » est désormais légal et maintenu dans l’ordonnancement juridique. Toutefois, il se situe à présent dans le cadre de l’article 6 de la loi portant création de l’OFNAC, relatif au régime de remplacement des membres dont les fonctions ont été interrompues avant le terme de leur mandat. Parmi les causes de cette interruption, c’est l’empêchement qui s’appliquerait à la situation de l’OFNAC. Le décret 2016-1025 modifié signifie alors que Madame Seynabou Ndiaye est nommée en remplacement de Madame Nafy Ngom Kéita, empêchée au sens de l’article 6 de la loi. En conséquence, toujours selon l’article 6 de la loi, le mandat de Madame Seynabou Ndiaye est « limité à la période restant à couvrir », ce qui veut dire qu’il arrive à terme le 24 mars 2017. Selon une pratique bien ancrée dans l’Administration, le successeur d’une personne empêchée est, au terme de la période restant à couvrir, nommé pour la durée d’un mandat. Il ne s’agit pas d’une obligation juridique pour l’autorité de nomination, mais d’une bonne pratique qu’il serait utile de pérenniser.
Si ce dispositif était appliqué dans le cas de l’OFNAC, Madame Seynabou Ndiaye devrait, après avoir terminé le mandat de Madame Nafy Ngom Kéita le 24 mars 2017, être nommée Présidente de l’OFNAC pour un mandat de trois (3) ans.
33.c La modification du décret n° 2016-1025 du 27 juillet 2016 pour supprimer l’expression : « dont le mandat est arrivé terme » a certes donné satisfaction à Madame N afy Ngom Kéita, puisqu’il n’est plus contesté que son mandat arrive à terme le 24 mars 2017 et non le 24 juillet 2016. Mais la satisfaction n’est que partielle, morale, puisque dans la réalité, elle n’est plus en fonction. La nomination de son successeur, la passation de service avec son successeur ont créé une situation de fait qui constitue pour elle un empêchement à terminer son mandat. Cette situation sera d’autant plus injuste qu’à la suite de la modification des décrets, elle serait le seul membre nommé en 2013 à ne pas exercer ses fonctions jusqu’au 24 mars 2017. Cela justifie qu’elle puisse bénéficier d’une compensation.
33.d La régularisation ayant été faite par l’Administration, les modalités de la compensation à accorder à Madame Nafy Ngom Kéita pourraient être discutées en concertation avec le Médiateur de la République.
34. La régularisation des actes pourrait aussi être faite par le juge si les parties concernées préfèrent recourir à la procédure contentieuse. Les principales particularités de cette procédure seraient les suivantes.
34.a A moins que les autres membres de l’OFNAC interviennent dans la procédure, le juge ne pourra se saisir du seul cas de Madame Nafy Ngom Kéita. Au cas où il procéderait à la régularisation des décrets portant sa nomination et celle de son successeur, il appartiendra à l’Administration d’en tirer les conséquences pour les autres membres.
34.b La loi portant création de l’OFNAC ne donne pas un contenu spécifique à la notion d’empêchement figurant à son article 6 ; en cas de règlement juridictionnel, le juge pourra, sans difficultés, considérer que la situation née de la nomination de Madame Seynabou Ndiaye, de sa passation de service et de sa prestation de serment constitue, pour Madame Nafy Ngom Kéita, un cas d’empêchement au sens de l’article 6 de la loi portant création de l’OFNAC.
34.c tant que le juge administratif n’aura pas définitivement statué au fond, l’Administration peut procéder à la régularisation ; au cas où celle-ci prospérerait, le juge peut décider le non lieu à statuer, à moins que l’une des parties se désiste de son action.
Conclusion
35. Le 25 juillet 2013, Madame Nafy Ngom Kéita est nommée Présidente de l’OFNAC pour un mandat de trois ans. Le 26 mars 2014, elle prête serment devant la Cour d’Appel de Dakar et est installée dans ses fonctions. Le 27 juillet 2016, le décret 1025 nomme Madame Seynabou Ndiaye Présidente de l’OFNAC , avec comme motif « en remplacement de Madame Nafy Ngom Kéita dont le mandat est arrivé à terme », ce qui signifie que la durée de trois ans de son mandat a été déterminée à compter du 25 juillet 2013, date de sa nomination. Elle conteste ce décret estimant que la durée de son mandat devrait être déterminée à compter de la date de sa prestation de serment, le 26 mars 2014. Quelle est la bonne date pour déterminer la durée et par conséquent le terme du mandat de Madame Kéita : la date de sa nomination, le 25 juillet 2013 ou bien la date de sa prestation de serment le 26 mars 2014 ? Tel est le débat.
36. Il y a lieu de relever que le Président de la République avait déjà répondu implicitement, mais clairement à cette question. En effet, le 27 mars 2014, le Chef de l’État avait organisé au Palais de la République une cérémonie officielle d’installation des membres de l’OFNAC. Il est utile de rappeler ci-après les extraits du discours qu’il avait alors prononcé :
La cérémonie qui nous réunit aujourd’hui est un évènement d’une haute portée symbolique en ce qu’elle consacre officiellement l’installation dans leurs fonctions des membres de l’Office National de lutte contre la fraude et la Corruption (OFNAC).
……………………………………………………………………………………………………
Mesdames, messieurs les membres de l’OFNAC, A l’issue de votre prestation de serment devant la Cour d’appel de Dakar, il m’est agréable de vous recevoir pour échanger avec vous au moment où vous allez démarrer officiellement vos activités.
……………………………………………………………………………………………………
C’est sur cette note d’espoir que je déclare installés les membres de l’Office national de lutte contre la Fraude et la Corruption.
Je vous remercie de votre attention.
Quatre remarques peuvent être faites :
• Il s’agit d’une cérémonie qui consacre officiellement l’installation dans leurs fonctions des membres de l’OFNAC.
• La cérémonie se tient après la prestation de serment des membres devant la cour d’Appel de Dakar.
• Elle se déroule au moment où les membres vont démarrer officiellement leurs activités.
• Le Chef de l’Etat termine par l’expression : « je déclare installés les membres de l’OFNAC ».
Ces déclarations du Président de la République sont tout à fait en cohérence et en conformité avec la loi portant création de l’OFNAC qui prescrit que les activités de l’OFNAC ne commencent qu’après leur prestation de serment, cérémonie, on le sait suivie de l’installation des récipiendaires dans leurs fonctions. Dans ces conditions, il est difficile d’admettre que le décret du 27 juillet 2016 ait pu décider légalement que le mandat de Madame Kéita aurait commencé à courir avant la date de sa prestation de serment. Un tel décret est nécessairement entaché d’illégalité.
37. C’est cette illégalité qu’il est proposé de supprimer du décret 2016-1025 du 27 juillet 2016, de maintenir ce décret, désormais légal, dans l’ordonnancement juridique, enfin de modifier les autres décrets portant nomination des membres de l’OFNAC afin de les mettre en conformité avec la loi portant création de l’OFNAC et de régler la situation de Madame Nafy Ngom Kéita en équité.
Dakar 26 août 2016
*Professeur de droit public
Ancien Professeur à la Faculté des Sciences juridiques
et politiques de l’Université Cheikh Anta DIOP de Dakar
Directeur de la Revue des Institutions Politiques
et administratives du Sénégal (RIPAS)
E mail ripassen@yahoo.fr
